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sexta-feira, 21 de dezembro de 2012

Boas Festas!

Desejamos a todos os amigos e leitores do :: Direito Sem Mistérios :: um Feliz e abençoado Natal, e que estejamos todos cercados de muito amor, felicidade e harmonia junto àqueles que queremos bem.

Desejamos ainda um excelente 2013, e que o Ano Novo traga muitas realizações, conquistas de sonhos e momentos da mais pura alegria e iluminação!

Voltaremos em janeiro, após o recesso forense. Forte Abraço! :)

segunda-feira, 17 de dezembro de 2012

A Pressão Popular na Criação de Leis

Nas últimas décadas, surgiram em nossa legislação diversas normas oriundas do clamor popular. São leis que, devido à grande repercussão dos temas, acabaram por ingressar no ordenamento jurídico pátrio para coibir/ punir as mais diversas condutas.

Fruto da comoção nacional causada pelo assassinato de Daniella Perez, filha da novelista Gloria Perez, a Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90) foi alterada para fins de inclusão do homicídio qualificado em seu artigo 1.º, inciso, através da Lei n.º 8.930/94. Importante dizer que, à época, foram colhidas 1,3 milhões de assinaturas visando à inclusão do tipo penal no rol dos crimes hediondos, por meio da iniciativa popular prevista na Constituição Federal de 1988:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.


...)
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.



Anos mais tarde, situação retratada na novela “Laços de Família” da TV Globo virou lei. Na trama, a adolescente Dóris destratava e humilhava seus avós, o que mobilizou o país na busca de uma norma protetiva aos idosos, para fins de punir atos de preconceito e violência, assegurando o respeito à sua dignidade. Surge, assim, o Estatuto do Idoso (Lei .º 10.741/2003).


Visando combater a corrupção e impunidade que assolam nosso país, milhões de brasileiros firmaram um abaixo assinado para a aprovação da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n.º 135/2010), que objetiva extirpar do cenário político nacional aqueles que desrespeitam os princípios da moralidade e da probidade administrativa no exercício de seus mandatos, através da previsão de hipóteses de inelegibilidade.

Mais recentemente, o vazamento de fotos íntimas arquivadas no computador pessoal da atriz Carolina Dieckmann ensejou o advento da Lei de Delitos Informáticos (Lei n.º 12.737/2012), que altera o Código Penal (inserção dos artigos 154-A e 154-B na parte especial do CP, junto ao capítulo que trata dos crimes contra a liberdade individual). 

Assim, passam a configurar crime as infrações relacionadas ao meio eletrônico, tais como “invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”, aumentando-se a pena quando dessa invasão resultar prejuízo financeiro. Da mesma forma, a pena é aumentada sempre que houver “divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.”

quinta-feira, 13 de dezembro de 2012

Plano de Saúde e Internação Domiciliar


Tema bastante discutido no âmbito dos contratos de plano de saúde diz respeito ao custeio das despesas com internação em ambiente domiciliar, também chamada home care. Essa modalidade de tratamento tem como intento o acompanhamento do paciente em sua residência nos casos em que não se mostra imprescindível o internamento hospitalar ou quando, após a alta, o paciente segue necessitando de cuidados especiais e tratamento diferenciado.
Na semana que passou, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Especial n.° 90.117, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, reconheceu a abusividade e ilegalidade da cláusula contratual que exclui a cobertura de home care. Isso porque, em havendo cobertura médica para a doença, não pode o plano de saúde simplesmente negar tratamento especial ao conveniado.

Importante dizer que a internação domiciliar mostra-se menos dispendiosa que a nosocomial, bem como reduz significativamente o risco de infecções hospitalares.  Além disso, o paciente permanece sob os cuidados da família, o que melhora sua qualidade de vida e age positivamente para o restabelecimento de sua saúde.
Do corpo do acórdão supracitado, extraímos trecho de julgamento de outro recurso que trata do mesmo tema (Resp 668.216/SP), de relatoria do saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que assim brilhantemente lecionou:

“Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor.
(...)
Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica.  Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor.”

Neste sentido já vem decidindo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, consoante ementas que seguem:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. ECA. FORNECIMENTO DE HOME CARE. DEFERIMENTO ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO. ATENDIMENTO PRIORITÁRIO DAS DEMANDAS DE SAÚDE DA POPULAÇÃO INFANTO-JUVENIL. 1. O menor é paciente imunodeprimido, tendo risco significativo de infecção em caso de extensão da internação hospitalar, não podendo ficar sem cuidados de enfermagem. 2. O direito à saúde, superdireito de matriz constitucional, há de ser assegurado, com absoluta prioridade às crianças e adolescentes e é dever do Estado (União, Estados e Municípios) como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70051733236, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 06/12/2012).

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DOMICILIAR. HOME CARE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Trata-se de ação de obrigação de fazer, relativamente à necessidade de o beneficiário receber tratamento domiciliar pelo sistema Home Care, com cobertura integral, julgada procedente na origem. Mesmo em se tratando de um plano de autogestão, destinado a determinada categoria profissional, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o art. 3º, §2º do CDC. No caso dos autos, o panorama probatório atestou a necessidade utente de tratamento domiciliar para o beneficiário do autor, o Sr. Moacyr Sant Anna da Silva, através do serviçoHome Care, que se traduz em uma modalidade continua de serviços na área da saúde, cujas atividades são dedicadas aos pacientes e seus familiares em um ambiente extra-hospitalar. Malgrado o pacto não preveja expressamente a cobertura integral para tratamento domiciliar, "in casu" o de cujus apresentava um caso grave e crítico, conforme demonstrado no laudo médico acostado à fl. 21, em que há urgência para o tratamento requerido, aplicando-se à hipótese o artigo 35-C da Lei 9.656/98. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038974606, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 25/10/2012).

quarta-feira, 28 de novembro de 2012

Desaposentação

Tema cuja decisão definitiva vem sendo ansiosamente esperada pelos segurados do INSS é o que trata da constitucionalidade do instituto da desaposentação, o qual diz respeito à renúncia/ cancelamento da aposentadoria anteriormente deferida para fins de concessão de uma nova, com o recálculo do valor do benefício. Isso porque, no sistema previdenciário brasileiro, caso a pessoa continue trabalhando após a aposentadoria - ou volte a trabalhar com carteira assinada ou pro-labore - os recolhimentos são obrigatórios, o que permite a elaboração de um novo cálculo, acarretando assim a melhora (muitas vezes substancial) de sua renda.

Vale dizer que aquele segurado que se aposentou com proventos proporcionais e continuou recolhendo para a previdência social pode buscar a integralidade do valor do benefício, renunciando àquela anteriormente deferida e requerendo ao INSS uma nova aposentadoria, mais vantajosa, com o aproveitamento daquele tempo e acréscimo do novo período de contribuição. Da mesma forma, é possível aumentar o valor do benefício, com o recálculo das contribuições ao INSS realizadas posteriormente à data do início dos pagamentos da primeira aposentadoria.

A questão é complexa, eis que há decisões radicais oriundas de tribunais inferiores no sentido de determinar a devolução, por parte do aposentado, dos valores por ele percebidos da previdência social, em virtude da renúncia ao benefício e requerimento de uma nova. Acolhendo a tese do INSS, estes julgados vão no sentido de que o cancelamento da primeira aposentadoria e concessão de uma nova sem o retorno aos cofres públicos dos valores pagos fere o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro previsto na CF/88 (artigo 195, caput e § 5.º e artigo 201), bem como contraria o ato jurídico perfeito (artigo 5º, XXXVI).

Atualmente, a ação de um segurado que reside no estado de Santa Catarina está sendo objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.334.488) a título de recurso repetitivo, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin. O placar até o momento conta com 5 votos a favor do pedido de desaposentação. 

Embora a decisão a ser proferida pelo STJ norteará os julgados dos processos que atualmente encontram-se parados, a última palavra acerca do assunto será prolatada pelo STF, última instância recursal de nosso país, quando do julgamento dos recursos extraordinários paradigma (RE 381.367 e RE 661.256), quando a matéria terá seu entendimento definitivo então firmado, dada a repercussão geral.

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TESES CONFLITANTES:

Constitucionalidade da Lei 9.528/1997, que alterou o § 2.º do artigo 18 da Lei n.º 8.213/91:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
(...)
 § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

X

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

terça-feira, 13 de novembro de 2012

Eleições OAB/2012

Tal qual o pleito realizado no mês de outubro passado para escolha de prefeito e vereadores dos 5.565 municípios brasileiros, também a eleição dos representantes da OAB local e estadual para o biênio 2013/2015, aprazada para a segunda-feira 19 de novembro, tem mobilizado os advogados atuantes em todo o país. Especificamente na cidade de Novo Hamburgo/RS, concorrem duas chapas, sendo que a de número 10, denominada "Advocacia Unida, OAB Representativa", conta com o integral apoio desta advogada blogueira.



A Comissão do Jovem Advogado, capitaneada pelo colega Cássio DeBastiani, vem sendo bastante incentivada pela candidata a Presidente, Dra. Regina Abel, e seu vice, Ramon von Berg, em virtude da necessidade de aproximar os colegas e aumentar a participação dos mais jovens nos destinos desta nobre entidade. Não é demais lembrar que, no futuro, caberá a eles escrever a história da OAB de nossa cidade.





As propostas e projetos que vem sendo apresentados aos colegas advogados podem ser encontradas no blog da Chapa 10, no link: http://www.oabnh2012.com/

Importante lembrar que o voto é obrigatório, sob pena de multa. Dia 19 de novembro de 2012, das 8h às 17h, vote consciente, vote Chapa 10!














quinta-feira, 1 de novembro de 2012

O Judiciário Brasileiro em Números

Recente pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aponta que, no ano de 2011, cerca de 90 milhões de processos tramitaram perante a Justiça brasileira. Não, você não está enganado. O número é este mesmo: 90 milhões de ações judiciais.  Deste total, 26 milhões se tratam de demandas novas, sendo que este mesmo número diz respeito a processos solucionados no período.

Os números são impressionantes. Pelos dados apurados, no decorrer do ano de 2011, tramitaram cerca de 70 milhões de processos na Justiça Estadual, 11,5 milhões na Justiça Federal e 6,9 milhões na Justiça do Trabalho. Por outro lado, perante a Justiça Eleitoral, o número de demandas chega a 136 mil processos. Com relação aos julgados nos tribunais superiores, a média por Magistrados chega em 6.955 processos no STJ, 6.299 processos no TST, 1.160 processos no TSE e 54 processos no STM.

Referido levantamento, divulgado nesta segunda-feira 29 de outubro em Brasília/DF por ocasião da abertura do V Seminário Justiça em Números, tem como objetivo dar mais transparência ao Poder Judiciário, através da exposição das informações atinentes à sua estrutura e atuação no ano de 2011. Em seu discurso, o Ministro Ayres Britto, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), asseverou que “vivemos novos tempos. Tempos de transparência na gestão da coisa pública, de visibilidade do Poder, tempos de responsabilização pessoal, de abertura dos escaninhos, dos recintos, dos espaços do Poder Judiciário para o escrutínio e análise crítica da sociedade”.

 Os dados coletados no decorrer de 2011 são de extrema valia para a aferição das reais necessidades do Poder Judiciário, a nível econômico-financeiro, de pessoal, infraestrutura, entre outros. Este raio-X não apenas permite a visualização e avaliação da situação atual como também será importante para traçar estratégias aptas a promover as mudanças que necessitam ser realizadas, na busca de um Poder Judiciário que entregue de forma mais adequada e célere a necessária prestação jurisdicional.

A pesquisa completa você encontra em:
https://docs.google.com/uc?export=download&confirm=no_antivirus&id=0BxR2dZ_NKZKSR1o0VE9rUDhVTU0&pli=1

terça-feira, 16 de outubro de 2012

Aquisição de Bens na União Estável

Em julgamento recente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, por ocasião da dissolução da união estável (é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família), não se mostra necessário provar o esforço comum de ambos os companheiros para a aquisição de bens a título oneroso, havidos durante a convivência.
No caso concreto, a ex-companheira pretendia afastar da partilha todos os bens acrescentados ao patrimônio do casal no decorrer da união estável que não tivessem sido adquiridos em nome de ambos, tese esta que foi rechaçada pelo STJ.
Isso porque são aplicáveis às uniões rompidas após a publicação da Lei n.° 9.278/96 todas  as suas disposições (lei esta que regulamentou o § 3.° do artigo 226 da Constituição Federal de 1988) . Ademais, a meação dos bens decorre naturalmente do pedido de dissolução da união estável, salvo disposição escrita que diga o contrário.
O artigo 5.° da Lei n.º 9.278/96 assim dispõe:
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
Assim, nas palavras do relator do recurso, Ministro Villas Bôas Cueva, "os bens adquiridos a título oneroso enquanto perdurar a união estável, individualmente ou em nome do casal, a partir da vigência da Lei 9.278, pertencem a ambos, excepcionado o direito de disporem de modo diverso em contrato escrito, ou se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos em período anterior ao início da união”.

quarta-feira, 3 de outubro de 2012

Litigância de Má-Fé

Retomando um post publicado em setembro de 2010 (http://cintiadv.blogspot.com.br/2010/09/dos-deveres-das-partes-no-processo.html), trataremos hoje - a partir de uma visão jurisprudencial - acerca do instituto da litigância de má-fé. 

Os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (Código Civil Comentado. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005) conceituam o litigante desleal como sendo

"a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, como dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC".


O artigo 17 do Código de Processo Civil especifica as situações que podem configurar o agir de má-fé da parte (autora ou ré) no processo, a saber:

 
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; 
II - alterar a verdade dos fatos; 
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.


A seguir, algumas decisões judiciais em que houve condenação por má-fé: 
  
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. DPVAT. RECURSO QUE NÃO APRESENTA OS FUNDAMENTOS PARA REFORMA DA SENTENÇA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA VERIFICAR O GRAU DE INVALIDEZ DO MEMBRO AFETADO. SEGURADO FALECIDO NO CURSO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DE RECORRER. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. CONDUTA REITERADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. (...) 4.Condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé. Reiteração de conduta processual com pedido de realização de perícia médica para a verificação do grau de invalidez do membro afetado em pessoa morta pela mesma parte e advogado em feitos distintos, a qual atenta ao dever de lealdade e boa fé ao interpor recurso com o intuito manifestamente protelatório, diante a impossibilidade da efetivação da prova técnica pretendida, a qual tinha ciência inequívoca deste fato impeditivo do direito de recorrer. Recurso não conhecido e, de ofício, condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé. (Apelação Cível Nº 70050048461, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/08/2012).
 
APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAL LIBERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. OCORRÊNCIA. (...) Tentativa de alterar a verdade dos fatos, mediante alegação que fatos que não condizem com a prova vinda aos autos. Caracterização de litigância de má-fé nos termos do art. 17, II, do Código de Processo Civil. Honorários sucumbenciais mantidos. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70050617604, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 13/09/2012).
 
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. SENTENÇA PROFERIDA EM FAVOR DOS EMBARGANTES, EM PARTE. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. Nulidade da arrematação. Procedência do pedido. Não se conhece da apelação, referente a pedido que foi decidido de acordo com o pretendido pela parte, restando ausente o interesse recursal. Inconteste o agir malicioso da parte executada que pretendeu usar do processo para conseguir objetivo ilegal, qual seja, escusar-se do adimplemento da obrigação imposta. De rigor a manutenção da condenação às penas de litigância de má-fé. APELO CONHECIDO, EM PARTE E DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70033375015, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 28/10/2010). 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA APRESENTADO POR QUEM NÃO É CREDOR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO. INDENIZAÇÕES. MANUTENÇÃO. Ao apresentar cumprimento de sentença quando não se é credor, mesmo que por mero equívoco, gerando a movimentação da máquina judiciária, configura três hipóteses de litigância de má-fé (artigo 17 do Código de Processo Civil), que são: a) deduzir pretensão ou defesa contra fato incontroverso (inciso I); b) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (inciso V); c) provocar incidentes manifestamente infundados (inciso Vl). Manutenção das indenizações impostas no julgado recorrido. RECURSO DESPROVIDO À UNANMIDADE. (Apelação Cível Nº 70048013627, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 26/04/2012).

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. COMPROVADO POR PROVA TÉCNICA A FALSIDADE DA ASSINATURA LANÇADA NO DOCUMENTO APRESENTADO PELO DEVEDOR COMO PAGAMENTO DA DÍVIDA, IMPROCEDE OS EMBARGOS. AGE COM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ TODO AQUELE DE ALTERAR A VERDADE DOS FATOS E OPUSER RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA AO ANDAMENTO DO PROCESSO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 598130185, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 02/06/1999).  
  

No que diz respeito à cominação de multa por litigância de má-fé à parte que litiga ao abrigo da AJG (assistência judiciária gratuita), importante dizer que há entendimento que vem sendo aplicado no sentido de que "aquele que obra com má-fé não tem direito ao benefício da gratuidade judiciária, cabendo a revogação do benefício anteriormente deferido"

Neste sentido, recente acórdão do Tribunal de Justiça do RS que segue transcrito:
 
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 5,4%. SERVIDOR INATIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO MÉRITO CARACTERIZADA COISA JULGADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REVOGAÇÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Coisa Julgada - Verificado o ajuizamento de ação anterior com mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, impõe-se a extinção do presente feito. Observância das disposições do artigo 267, V, do Código de Processo Civil. Litigância de Má-fé - A litigância de má-fé resta caracterizada quando a parte intenta duas ações idênticas através do mesmo procurador. Situação agravada pelo fato de a parte ter silenciado, continuando a requer a procedência do pedido até a juntada de documentos que comprovaram de forma inconteste o ajuizamento de ação anterior. Revogação Assistência Judiciária Gratuita - O benefício da gratuidade processual tem como objetivo proporcionar o acesso dos necessitados à justiça, e não abrigar condutas temerárias. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO IPERGS, PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70049025000, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 18/09/2012).

quinta-feira, 20 de setembro de 2012

20 de Setembro: o Precursor da Liberdade III

Aos gaúchos e gaúchas de todas as querências, em cujo peito bate um coração farroupilha, desejamos um FELIZ 20 DE SETEMBRO!


Querência Amada

Teixeirinha

Quem quiser saber quem sou
Olha para o céu azul
E grita junto comigo
Viva o Rio Grande do Sul

O lenço me identifica
Qual a minha procedência
Da província de São Pedro
Padroeiro da querência

Oh, meu Rio Grande
De encantos mil
Disposto a tudo
Pelo Brasil
Querência amada dos parreirais
Da uva vem o vinho
Do povo vem o carinho
Bondade nunca é demais

Berço de Flores da Cunha
E de Borges de Medeiros
Terra de Getúlio Vargas
Presidente brasileiro
 

Eu sou da mesma vertente
Que Deus saúde me mande
Que eu possa ver muitos anos
O céu azul do Rio Grande

Te quero tanto
Torrão gaúcho
Morrer por ti me dou o luxo
Querência amada
Planície e serra
Dos braços que me puxa
Da linda mulher gaúcha
Beleza da minha terra

Meu coração é pequeno
Porque Deus me fez assim
O Rio Grande é bem maior
Mas cabe dentro de mim
 

Sou da geração mais nova
Poeta bem macho e guapo
Nas minhas veias escorre
O sangue herói de farrapo

Deus é gaúcho
De espora e mango
Foi maragato ou foi chimango
Querência amada
Meu céu de anil
Este Rio Grande gigante
Mais uma estrela brilhante
Na bandeira do Brasil



segunda-feira, 17 de setembro de 2012

Obesidade Mórbida e Cirurgia Bariátrica

A cirurgia bariátrica trata-se de procedimento médico invasivo tendente à redução do estômago. Em regra, é realizada naqueles pacientes que se encontram com um elevado índice IMC (índice de massa corporal), os quais apresentam quadro de obesidade mórbida. Longe de ser um tratamento emagrecedor, a gastroplastia tem como objetivo primordial a preservação da vida do paciente, cuja saúde encontra-se em risco e, nos casos mais severos, apresenta diversos complicadores em virtude das co-morbidades que surgem (ou são agravadas) em razão do sobrepeso. Dentre elas, podemos citar o diabetes, hipertensão arterial, problemas nas articulações e dificuldades respiratórias.

Inicialmente, o portador de obesidade mórbida é submetido a um tratamento clínico, em que lhe é ministrado uma dieta balanceada, acompanhada de medicação e exercícios, tudo com o acompanhamento de profissionais pertencentes às mais diversas áreas da saúde, como nutricionista, endocrinologista, psicólogo e fisioterapeuta. Nesta fase, o ideal é conscientizar o paciente de que antes de realizar a cirurgia bariátrica, é necessária uma mudança radical em seus hábitos alimentares bem como abandonar o sedentarismo, de modo a que passe a gozar de maior qualidade de vida.

Em não se mostrando suficientes as medidas acima relacionadas, o médico pode vir a indicar a realização da gastroplastia, respeitados alguns parâmetros como a idade do paciente, tempo que é portador da doença e especialmente o índice IMC apresentado (a partir de 30  kg/m²).

No tocante aos planos de saúde, que não raro têm negado a cobertura para realização da cirurgia (pelos mais diversos motivos), importante dizer que cada vez mais o Poder Judiciário tem determinado, em sede de tutela antecipada, a imediata submissão do paciente/ conveniado ao procedimento.

Em caso de urgência da medida, o prazo de carência passa a ser de 24 (vinte e quatro) horas, conforme determina a Lei dos Planos de Saúde (9.656/98):

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. OBESIDADE MÓRBIDA E BIOPSIA HEPÁTICA. DECLARAÇÃO MÉDICA ACERCA DA URGÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98. PRAZO DE CARÊNCIA. 24 HORAS. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS CONFIGURADOS. DESPROVIDO O APELO. (Apelação Cível Nº 70044064988, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 26/07/2012).

Ainda, não cabe ao plano de saúde determinar a forma com que o procedimento será realizado (de forma aberta ou por vídeo), decisão esta que é exclusiva ao médico que vem acompanhando o paciente, eis que pleno conhecedor de suas condições clínicas:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA PELO MÉTODO DE VIDEOLAPAROSCOPIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA DEVIDA. Ausente exclusão contratual expressa de tratamento da obesidade mórbida. Outrossim, cabe ao o médico assistente da paciente prescrever o tratamento mais adequado a cada caso, tomando em consideração a maior ou menor extensão da doença, bem como a gravidade ou não do quadro clínico apresentado e as demais circunstâncias capazes de influenciar na recuperação da saúde do paciente. A cirurgia feita com a utilização do equipamento vídeolaparoscópico reduz sensivelmente a probabilidade de infecção pós-operatória, além de menos invasiva ao paciente, motivo pelo qual deve ser autorizada pelo plano de saúde. Aplicabilidade dos artigos 47 e 51, IV do CDC. Precedentes desta Corte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70048958441, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 25/07/2012).

Ademais, nos termos do apregoado no artigo 196 da Constituição Federal de 1988 (a saúde é direito de todos e dever do Estado), é obrigação dos Estados e dos Municípios arcar com os custos decorrentes da cirurgia bariátrica aos cidadãos que dela necessitam:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO INESPECÍFICO. DIREITO À VIDA E À SAUDE. INTERVENÇÃO CIRURGICA. OBESIDADE MORBIDA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MUNICIPIO DE NÃO-ME-TOQUE. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Necessidade de intervenção cirúrgica. Em sendo dever do Estado e dos Municípios garantir a saúde física e mental dos indivíduos e, em restando comprovada nos autos a necessidade da autora em ser submetida à intervenção cirúrgica pleiteada, imperiosa a concessão da liminar. Exegese que se faz do disposto nos artigos 196, 200 e 241, X, da Constituição Federal, e Lei nº 9.908/93. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70049011596, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 08/08/2012).

Outra questão relacionada ao tema diz respeito à cirurgia para retirada do excesso de pele (remoção do tecido epitelial). Por tratar-se de decorrência natural do emagrecimento, o plano de saúde não pode negar cobertura para este procedimento, o qual não se classifica como cirurgia estética tampouco possui caráter de rejuvenescimento. Ao contrário, tem como escopo a eliminação das chances de infecção e outras manifestações que poderão advir na região em que a pele apresenta flacidez (e dobra sobre si mesma), mormente no abdômen, costas, braços e pernas.

Desse modo, deverá ser prestada a cobertura integral desta operação por parte do plano de saúde, a qual será realizada em momento posterior à gastroplastia, por mostrar-se imprescindível ao pleno restabelecimento físico e emocional do conveniado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS PARA RETIRADA DE EXCESSO DE PELE E IMPLENTE DE PRÓTESE MAMÁRIA. COBERTURA SECURITÁRIA. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. DECISÃO MODIFICADA. Excesso de flacidez decorrente de intervenção anterior visando a corrigir obesidade mórbida. Elementos suficientes a indicar a necessidade de a autora submeter-se a tal intervenção. Dever da recorrente de cobrir o respectivo custo por tratar-se de cirurgia plástica reparadora e não estética. Tutela antecipada deferida. Presentes os requisitos autorizadores, insculpidos no artigo 273 do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70042657817, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 24/08/2011).
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Maiores informações em  Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM):

http://www.sbcb.org.br/

quinta-feira, 13 de setembro de 2012

E rompimento de noivado? Gera dano moral também?

SIM! Conforme vêm decidindo os tribunais, o término de um relacionamento que chegou ao status de noivado é SIM capaz de gerar indenização por dano extrapatrimonial. Isso porque o noivado trata-se de verdadeira promessa de casamento, o que gera imensa expectativa e ansiedade à pessoa que, se frustrada em suas intenções de vida a dois (muitas vezes desrespeitosa e abruptamente), é plenamente hábil a ensejar uma reparação civil pela dor, humilhação, tristeza, vergonha, depressão, trauma e intenso abalo emocional que fulmina os sentimentos (e os sentidos) da pessoa abandonada.

Por certo que há entendimentos contrários acerca do tema - eis que o assunto é bastante controverso -, e há quem aduza (não sem razão) que "é melhor terminar um relacionamento sem amor antes de casar", e de que não há como se impor sentimentos ao outro ou coagi-lo a se unir em matrimônio, ou ainda de que se relacionar é um risco que não pode ser ignorado, tampouco a dor pode ser evitada, uma vez que faz parte da vida e do convívio humano. Contudo, a realidade é um pouco mais atroz e dolorida do que a racionalidade pura e simplesmente aplicada no problema. E pode ser ainda pior quando o rompimento dá-se nas proximidades da data aprazada para o casório.

Vejamos: uma cerimônia de casamento não se limita à reserva de data e horário em uma igreja/ salão de eventos. Há um universo particular de preparativos que envolve o grande dia, unindo profissionais das mais diversas áreas de atuação no mercado que trabalham em conjunto e de forma concatenada, para que no dia "D" tudo funcione na mais perfeita ordem: fotógrafos, cinegrafistas, decoração, músicos/ DJ, flores, buffet, sobremesas, bebidas, lembrancinhas... e claro, o bolo dos noivos! Sem contar as compras para o enxoval, confecção e entrega dos convites e os presentes enviados pelos convidados (muitas vezes com antecedência). Tradições estas que são vividas intensa (e principalmente) pela mulher.

Além disso, há todo um ritual que envolve a noiva, que planeja o grande dia em mil  um detalhes: vestido, sapato, acessórios, massagem, cabeleireiro, maquiador, suas madrinhas! E então, num belo dia, o noivo aparece e surpreende ao dizer que não tem mais a intenção de passar o resto de sua vida ao lado da agora ex-amada. Neste momento, a decepção é inevitável, e todos os planos e sonho de formar uma família desmoronam bem diante de seus olhos.
Por certo que o desfecho unilateral do relacionamento por um dos parceiros em face do desamor não constitui ato ilícito, tampouco configura conduta contrária ao direito, eis que a cada um é assegurada a liberdade de conduzir sua vida da forma que quiser, e com quem escolher dividi-la. Menos ainda ofensa ao princípio da dignidade humana, SALVO quando a comunicação se dá de forma vexatória, degradante, com a finalidade de humilhar a ex-noiva, ou ainda quando envolve violência física.
O assunto é polêmico e depende da produção de provas para a aferição da existência ou não de dano indenizável, para fins de determinar a reparação civil. Todavia, é de bom tom (e bom senso) se ter em conta que, em um relacionamento, deve preponderar o amor, a lealdade e o respeito. Não é crime deixar de amar, tampouco é correto obrigar-se alguém a casar sem amor, o que aliás é uma tragédia anunciada: o resultado é a mais completa infelicidade conjugal. Porém, os sentimentos nutridos pelo companheiro não devem ser questionados à beira do altar, quando há uma série de circunstâncias e pessoas envolvidas, o que pode trazer embaraços e muito sofrimento em caso de ruptura.
Portanto, homens, pensem e reflitam bem antes de pedir sua namorada em noivado, e sua noiva em casamento. A dor lancinante da desilusão que invade o peito de uma mulher e a faz chorar pode também ser direcionada a você, que a sentirá na parte mais sensível de seu corpo: o bolso.
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Destacam-se as seguintes decisões (em sentidos contrários) oriundas do TJRS acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ROMPIMENTO DE NOIVADO INJUSTIFICADO E PRÓXIMO A DATA DO CASAMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. DANOS MATERIAIS. 1.Pleito indenizatório em que a parte autora busca a reparação de danos materiais e morais suportados em virtude do rompimento injustificado do noivado pelo nubente varão poucos dias antes da data marcada para a celebração do casamento. 2.Faz-se necessário esclarecer que as relações afetivas podem ser tuteladas pelo direito quando há repercussão econômica. No que se refere à promessa de casamento tenho que esta deve ser analisada sob a óptica da fase preliminar dos contratos. 3.Oportuno salientar que a possibilidade de responsabilização civil não pode ser utilizada como forma de coação aos nubentes. O casamento deve ser contraído mediante a manifestação livre e espontânea da vontade dos noivos de se unirem formalmente. Inteligência do art. 1.514 do CC. 4. Impende destacar que a ruptura de noivado por si só não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. 5.A prova produzida no feito atesta que a ruptura do noivado se deu em circunstâncias que causaram grandes dissabores e abalos à demandante. Inicialmente, insta destacar que os fatos se deram no dia do "chá de panelas" da autora, o que demonstra a surpresa que tal notícia causou à requerente, bem como o sofrimento e a desesperança por esta suportados. 6.Ademais, os convites para o enlace matrimonial já haviam sido distribuídos, de sorte que a autora teve que comunicar a todos os convidados o cancelamento do casamento, bem como os motivos que o determinaram. 7.Prova testemunhal que foi uníssona em afirmar que a demandante ficou muito abalada e triste com o fim do relacionamento. 8.Ainda, não é difícil depreender a repercussão que tais fatos tiveram na pequena cidade de Tapes/RS. Frise-se que os constrangimentos pelos quais a noiva passou ultrapassam os meros dissabores, comuns aos fatos cotidianos. 9.Aliás, mostra-se imprudente a conduta adotada pelo réu, porquanto mesmo estando ciente de todos os preparativos para a festa de casamento, tais como a locação do vestido e do local para a realização do evento, a encomenda do bolo e da decoração, esperou para comunicar a decisão de rompimento poucos dias antes da data aprazada para a celebração. 10. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta do réu, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta abusiva do demandado que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. (...) Dado parcial provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70027032440, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 21/01/2009).


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROMESSA DE CASAMENTO. RUPTURA DO NOIVADO POUCOS DIAS ANTES DA DATA APRAZADA PARA A CERIMÔNIA RELIGIOSA. DANOS MATERIAIS. FILMAGEM E TRATAMENTO PSICOLÓGICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Para que fosse o réu condenado ao ressarcimento das despesas materiais, com filmagem e tratamento psicológico, necessária a comprovação do pagamento pela autora. Não demonstrado o adimplemento dos débitos com os terceiros, inviável a condenação do réu, sob pena de configurar enriquecimento ilícito. Com relação aos danos morais, ainda que não se desconheça o abalo sofrido em decorrência da ruptura de um relacionamento, cuida-se de fato que qualquer ser humano, que estiver aberto a se relacionar, está sujeito. O caso dos autos, mesmo que inegável a mágoa da apelante, não há nada que extrapole a normalidade decorrente da ruptura de noivado. Assim, inexiste o dano moral. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70027240902, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 25/11/2010).





sexta-feira, 31 de agosto de 2012

Infidelidade Conjugal gera Dano Moral?

Segundo decisões judiciais recentemente noticiadas, a resposta para a questão acima formulada é SIM: traição acarreta dever de indenizar a vítima.

Ao tratar da instituição casamento, o artigo 1.566 do Código Civil de 2002 estabelece que


Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.

Assim, baseado nos deveres conjugais de fidelidade recíproca e respeito e consideração mútuos, inerentes ao casamento, Magistrados brasileiros têm reconhecido o dano moral advindo do ato ilícito perpetrado pelo consorte infiel. Importa dizer que o adultério não mais configura ilícito penal, em face da reforma no Código Penal (o artigo 240 foi revogado pela Lei n.º 11.106/05).

Há que se ter em conta que, em havendo desgaste na relação ou insatisfação/ infelicidade com o parceiro, inexistência ou extinção do sentimento/ afeto que os uniu ou ainda superveniência de uma incompatibilidade irreconciliável, o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de separação judicial ou divórcio do casal, consensual ou litigioso. 

Por certo que em um passado não muito distante não havia essa possibilidade, razão pela qual as pessoas tinham que ficar casadas por toda a vida, face a indissolubilidade da união. Mas hoje em dia, com o avançar da legislação, não há razão para se manter as amarras de um relacionamento falido (muitas vezes por conveniência ou questões financeiras) e buscar a satisfação pessoal em um romance extraconjugal.

Neste cenário, não há mais espaço para o constrangimento, desrespeito, dor, decepção, humilhação e sofrimento causados ao cônjuge traído, que vem alcançando, com sucesso, o direito a uma reparação civil (muitas vezes em valor bastante expressivo) pelos danos psicológicos causados pelo adúltero à sua honra, intimidade e dignidade.

Lealdade, honestidade e confiança são palavras que devem fazer parte de todo e qualquer relacionamento humano. Especificamente em relação ao casamento, há uma promessa a ser cumprida, um compromisso formal voluntariamente assumido pelos cônjuges.

E como a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 5.º, a igualdade de homens e mulheres como direito fundamental, os quais possuem os mesmos direitos e obrigações, é de salientar que não apenas a esposa, como também o marido traído fazem jus à referida indenização, o que já vem sendo objeto de inúmeras demandas judiciais no país.

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Notícias relacionadas em:

http://noticias.r7.com/minas-gerais/noticias/ex-marido-e-amante-sao-condenados-a-indenizar-mulher-traida-20120618.html

http://www.conjur.com.br/2011-set-10/traicao-rende-marido-indenizacao-50-mil-danos-morais


segunda-feira, 20 de agosto de 2012

Imposto de Renda não incide sobre Indenização por Danos Morais

Na semana que passou, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) bateu o martelo sobre questão bastante conturbada na jurisprudência pátria: a incidência (ou não) de imposto de renda sobre quantias provenientes de indenização por danos morais. Após longa discussão sobre a matéria, os Ministros editaram o enunciado de Súmula n.º 498, publicado em 13/08/2012, o qual possui a seguinte redação:

Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais.

Na definição legal contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN),


Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Tendo em vista que o valor recebido a título de reparação civil tem caráter exclusivamente indenizatório, não há que se falar em acréscimo patrimonial. Isso porque a quantia percebida tem como única finalidade recompor a lesão aos direitos da vítima e/ou seus familiares (dor, sofrimento, humilhação, angústia, menosprezo), feridos pelo ilícito praticado.

Assim, não há um aumento no patrimônio do lesado, mas sim a sua mera reposição (pela via monetária).

Um dos julgados que consubstanciou a criação da Súmula trata-se de caso oriundo do Rio Grande do Sul, em demanda movida por um advogado em face da Fazenda Nacional (REsp nº 963.387, de relatoria do Ministro Herman Benjamin), cuja ementa segue transcrita:


TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA DA VERBA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. NÃO-INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. A indenização por dano estritamente moral não é fato gerador do Imposto de Renda, pois limita-se a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado.
2. In casu, a negativa de incidência do Imposto de Renda não se faz por força de isenção, mas em decorrência da ausência de riqueza nova – oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo patrimonial.
3. A indenização por dano moral não aumenta o patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição monetária, in statu quo ante.
4. A vedação de incidência do Imposto de Renda sobre indenização por danos morais é também decorrência do princípio da reparação integral, um dos pilares do Direito brasileiro. A tributação, nessas circunstâncias e, especialmente, na hipótese de ofensa a direitos da personalidade, reduziria a plena eficácia material do princípio, transformando o Erário simultaneamente em sócio do infrator e beneficiário do sofrimento do contribuinte.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 963387/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 05/03/2009).



No mesmo sentido, recentes decisões oriundas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. DESCABIMENTO. O valor recebido a título de indenização por danos extrapatrimoniais apenas repõe o patrimônio da parte reconhecidamente lesada. Não há que se falar em acréscimo, razão pela qual inexiste a ocorrência do fato gerador a ensejar o tributo retido pelo Estado. Precedentes do STJ e desta Corte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70046296646, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 30/05/2012).


AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RPV COMPLEMENTAR. Incabível a retenção de imposto de renda sobre verba indenizatória por dano moral, dado o seu caráter compensatório e a ausência de acréscimo patrimonial. Inteligência do art. 43, CTN. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, em decisão monocrática. (Agravo de Instrumento Nº 70042548974, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Balson Araújo, Julgado em 27/05/2011). (GRIFOS NOSSOS).




sábado, 11 de agosto de 2012

11 de agosto: Dia do Advogado

Essa é a história de uma criança falante e irrequieta que se tornou uma adolescente questionadora e argumentativa. Decidida, aos 13 anos já sabia responder a pergunta: "o que você vai ser quando crescer?" Aos 15, folheou seu primeiro Código Penal e ficou apavorada com a ideia de ter que decorar aquela imensidão de artigos (e olha que era apenas UM dos muitos códigos que existem). Com 17, prestou seu primeiro vestibular (para Direito) e ingressou em uma conceituada universidade. Após 6 anos de muito sangue, suor e lágrimas, comemorou junto a seus colegas a tão sonhada formatura. Em seguida, submeteu-se ao temido Exame de Ordem, e logrou êxito em sua primeira tentativa. Sabedora da necessidade de manter-se sempre atualizada e conectada com as tendências do mundo jurídico, frequentou palestras, congressos, realizou cursos e hoje está concluindo seu MBA. E ela está apenas começando, porque sabe que, para um advogado, aprender é sempre necessário e conhecimento nunca é demais.

Passados 15 anos da minha escolha em seguir essa carreira jurídica, só posso agradecer a Deus por ter me iluminado e guiado meus passos rumo à minha verdadeira vocação. Advogar é difícil e muitas vezes doloroso, mas a satisfação de ver o sorriso no rosto de um cliente após uma vitória não tem preço. Poder lutar pelo direito de alguém ou defendê-lo de uma injustiça, e usar de todos os meios de prova legais para demonstrar a verdade - e conseguir! - traz uma sensação inebriante, e só quem atua na lida sabe e sente. Ser advogado exige conhecimento, coragem, comprometimento, persistência, responsabilidade, lealdade com o cliente e, acima de tudo: FÉ. Na Justiça, nos homens, e principalmente em Deus.

Neste 11 de agosto, minha sincera homenagem aos companheiros de batalha que, apesar das dificuldades, não desistem da peleia. Guerreiros, seguem adiante e lutam até o fim, pois têm consciência do quanto sua atuação no processo é importante, e o quanto seus clientes dependem - e confiam - em seu trabalho dedicado. Que nunca percamos nosso poder de indignação, pois é ele quem nos move e faz querer mudar o mundo, tampouco o idealismo da juventude, embora os obstáculos enfrentados muitas vezes nos levem a questionar o papel da Justiça. E o mais importante: que o amor ao Direito seja sempre o guia condutor de nossa atuação pois, sem ele, qualquer vitória, por maior que seja, perderá todo o seu brilho.

Segue uma belíssima oração do advogado extraída da Internet, cuja autoria é desconhecida:

Senhor!
Abençoa a minha função de advogado.
Faça que eu seja um testemunho verdadeiro à serviço da liberdade, da justiça e da paz.
Dá-me saúde para trabalhar e equilíbrio para pensar e agir; seriedade para me aperfeiçoar e a sabedoria para conciliar justiça e lei.
Aumenta a minha fé para atuar com paciência à luz da verdade.
Na constante jornada do Direito, inspira-me para que eu seja leal a todos: Juízes, Promotores, Clientes e Adversários.
Tu sabes, ó Mestre, que minhas forças não são suficientes, mas com tua ajuda serei forte, agirei como um conselheiro, servindo com amor e alegria, visando o bem-estar humano e social.
Enfim, quero celebrar as vitórias e êxitos alcançados, e agradecer-te pela vocação que me confiaste no propósito de construir uma sociedade justa e fraterna.

domingo, 5 de agosto de 2012

Danos Patrimoniais

No direito brasileiro, a responsabilidade civil (dever de indenizar ou reparar um dano ocasionado pelo descumprimento de uma obrigação) encontra-se conceituada nos artigos 186 (responsabilidade subjetiva, ou seja, com análise da culpa do agente) e 927, § 1.º (responsabilidade objetiva, em que não importa a culpa do agente), do Código Civil de 2002.

DANO é a lesão causada aos interesses do prejudicado, cujos efeitos podem ser de ordem moral (em que se atinge a dignidade, honra, boa-fama e liberdade, causando à pessoa sentimentos de dor, tristeza, sofrimento, vergonha, humilhação, frustração, angústia) ou material (em que se atingem os bens econômicos do lesado).

Este último, também denominado dano patrimonial, o qual é objeto do presente post, se divide em danos emergentes, lucros cessantes e perda de uma chance.

  • DANOS EMERGENTES:
Diz respeito à imediata diminuição no patrimônio da vítima, seu prejuízo no presente (o que efetivamente perdeu). Trata-se de uma perda mensurável economicamente, sendo perfeitamente possível a apuração do quantum debeatur em sede de liquidação de sentença.

Se a obrigação não cumprida pelo devedor for de cunho pecuniário (dinheiro), a estimativa do dano se dará nos termos do artigo 404 do Código Civil, onde se lê que "as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

Exemplo: em um acidente de trânsito, reembolso das despesas com hospital e tratamento médico, bem como do valor do conserto do veículo. Já no caso de suspensão ilícita do fornecimento de energia elétrica, o ressarcimento do valor dos aparelhos elétricos queimados. Importante salientar que, para receber a indenização, todos os prejuízos devem ser comprovados.

  • LUCROS CESSANTES:
Consiste na frustração da expectativa de lucro, rendimentos e/ou salários, na perda do ganho futuro esperado pelo credor (o que razoavelmente deixou de lucrar). Aqui não basta um juízo de mera possibilidade, mas sim de probabilidade real, em que o Juiz, a partir da cuidadosa análise do caso concreto e todas as circunstâncias envolvidas, poderá estimar valores.

Exemplo: pensão mensal vitalícia em caso de acidente de trânsito, onde, por ocasião do infortúnio, a vítima se vê incapacitada/ impossibilitada de trabalhar. Também no caso de infortúnio no trânsito, o pagamento do aluguel de um veículo para a vítima que necessita de automóvel para trabalhar.

  • PERDA DE UMA CHANCE:
Trata-se de um dano certo, sério, efetivo, de algo que se realizaria não fosse o ilícito praticado pela outra parte. Para a aplicação desta teoria francesa, mostra-se fundamental que exista uma grande probabilidade de que a chance perdida se concretizaria.

O precedente mais famoso acerca do assunto que temos em nossa jurisprudência é o do Show do Milhão. Finalista do jogo, a participante já havia assegurado o recebimento de R$ 500 mil quando decidiu responder a última pergunta, valendo o prêmio máximo de R$ 1 milhão. Ao arriscar o que já havia ganho, perdeu tudo. Ocorre que nenhuma das 4 alternativas estava correta (na verdade, não existia uma resposta exata para a pergunta), razão pela qual a participante ajuizou ação de reparação por danos morais e materiais, postulando o reconhecimento de seu direito ao prêmio, através da "teoria da perda de uma chance". Julgamento proferido pelo STJ (última instância) decidiu que, além dos R$ 500 mil, a Autora da demanda deveria receber mais R$ 125 mil, correspondente à probabilidade que tinha de acertar a resposta (R$ 500 mil dividido pelas 4 possibilidades - a,b,c,d). Decisão esta que, em nosso entender, mostrou-se bastante justa (Recurso Especial 788.459/BA).

No dizer do brilhante doutrinador SERGIO CAVALIERI FILHO,

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.
O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que “a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo” (Caio Mário, Responsabilidade Civil, 9. Ed., Forense, p. 42). É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. Aqui, também, tem plena aplicação o princípio da razoabilidade.
A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável. A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.
A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização."






CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2009. p. 74-5.
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Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

sábado, 21 de julho de 2012

Crime Passional

Há exatos dez anos, ainda estudante de Direito, iniciei os estudos e coleta de material para a elaboração de meu trabalho de conclusão de curso. Fascinada pelas nuances e particularidades do Direito Penal, decidi escrever sobre um assunto deveras instigante: crime passional. Em minhas pesquisas, verifiquei que a grande maioria dos crimes ditos "por amor" (o que é uma expressão incoerente, posto que quem ama não mata o objeto de sua afeição) eram cometidos por homens (uxoricídio), seres mais afeitos à violência física.

Embora em pequeno número, há mulheres que matam seus maridos, namorados, companheiros e amantes, como recentemente ocorreu com Elize Araújo Kitano Matsunaga, que em 19 de maio assassionou violentamente o esposo, Marcos Kitano Matsunaga, diretor da Yoki, uma das maiores empresas do ramo alimentício no Brasil. O caso ganhou as manchetes de telejornais e periódicos nacionais e trouxe perplexidade pelo sangue-frio demonstrado pela assassina confessa.

Movida pelo ciúme doentio nutrido pelo parceiro, Elize executou o homicídio com requintes de crueldade e sadismo. Segundo seu relato, após uma discussão, disparou um tiro na cabeça de Marcos e, horas depois, segmentou o corpo já sem vida com uma faca de cozinha. Entretanto, laudo pericial realizado para consubstanciar o inquérito policial dá conta de que a vítima foi decapitada ainda viva (podendo ter perdido a consciência por ocasião do tiro), falecendo em virtude de choque traumático causado pela bala, e asfixia respiratória pelo sangue aspirado com a degola. Após o esquartejamento, Elize limpou o local e acondicionou a cabeça e as partes do corpo em sacos plásticos distribuídos em três malas, para facilitar o transporte. Em seguida, viajou para uma cidade do interior do estado de São Paulo e foi jogando os pedaços do corpo aleatoriamente pela estrada.

Estudiosos do tema acreditam que raramente um crime passional é cometido em um ímpeto repentino: pelo contrário, trata-se de uma atitude pensada e repensada diversas vezes antes de seu cometimento. Assim, via de regra, os homicídios entre parceiros ou ex-parceiros é frio e calculadamente premeditado. Isso denota a plena consciência e voluntariedade com que o ato é praticado, pois ainda que os sentimentos de raiva e desejo de vingança tenham dominado por completo a pessoa e corrompido a sua vontade, houve um momento inicial em que o criminoso tinha a possibilidade de resistir, mas não o fez.

No aguçado dizer de Sêneca,

A alma, uma vez aluída, lançada fora de sua sede, a nada mais obedece além do impulso que recebeu. Há coisas que, no seu início, dependem de nós, mas que, deixadas a si mesmas, nos arrastam por sua própria força e não mais permitem recuo. O homem que se lança no fundo de um abismo não é mais senhor de si, não pode deter-se, nem diminuir sua queda: um despenhamento inelutável cortou cerce toda a prudência, todo o arrependimento, e é lhe impossível retornar ao momento ou posição em que podia ter deixado de cair. Assim, a alma que se entrega à cólera, ao amor, a uma paixão qualquer, perde os meios de conter-lhe o ímpeto. O melhor é dominarmos a primeira irritação, matando-a em seu germe, resguardando-nos do menor desvario, pois se ela consegue arredar nossos sentidos, já não há mais evitar-lhe o império: agirá segundo o próprio capricho, não segundo nossa permissão.
SÊNECA apud HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. V.5. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 136-137. 

Por vezes, em alguns casos - como o do executivo da Yoki - o homicida acaba entrando em um surto obsessivo e, cego de ódio, acaba por repetir os golpes inúmeras vezes, como forma de penalização, quase como uma vingança para além da morte. Não raro os tiros ou as facadas são lançados sobre a vítima já sem vida, em uma espécie de automatismo ou perda dos chamados "freios inibitórios". Seu pensamento se baseia no seguinte critério: não basta matar, a vítima deve sofrer.

Neste aspecto, expõe Hungria magistralmente:




Os matadores chamados passionais, para os quais se invoca o amor como escusa, não passam, na sua grande maioria, de autênticos celerados: não os inspira o amor, mas o ódio inexorável dos maus. Impiedosos, covardes, sedentos de sangue, porejando vingança, mas só agindo diante da impossibilidade de resistência das vítimas, estarrecem pela bruteza do crime, apavoram pela estupidez do gesto homicida. Para eles não basta a punhalada certeira em pleno coração da vítima indefesa: na volúpia da destruição e da sangueira, multiplicam os golpes até que a lâmine sobre si mesma se encurve. Não basta que, ao primeiro tiro, a vítima tombe numa poça de sangue: despejam sobre o cadáver até a última bala do revólver. Dir-se-ia que eles desejam que a vítima tivesse não só uma, mas cem vidas, para que pudessem dar-lhe cem mortes!
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. V.5. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.150-151.