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quarta-feira, 26 de novembro de 2014

FGTS - redução do prazo prescricional de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos

Em recente decisão polêmica, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o prazo para cobrança dos depósitos de FGTS não recolhidos pelas empresas passa a ser de 05 (cinco) anos, e não mais de 30 (trinta), como previsto no artigo 23, § 5.º, da Lei n.º 8.036/90 (julgado inconstitucional).

Nas palavras do Relator, o FGTS faz parte do rol de direitos do trabalhador, constante do artigo 7.º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Por esta razão, o prazo prescricional deverá obedecer àquele dispensado ao ajuizamento das reclamações na Justiça do Trabalho: só é possível a cobrança dos direitos oriundos da relação de trabalho dos 05 (cinco) anos anteriores ao afastamento da empresa (vide inciso XXIX do mencionado artigo).

Em sede de modulação de efeitos do recurso julgado, o qual teve reconhecida a repercussão geral, o STF determinou que tal regra passa a valer em relação aos direitos vencidos a partir da data da decisão da Corte Superior - 13 de novembro de 2014 - sendo que aos anteriores segue valendo o prazo de 30 (trinta) anos.

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Constituição Federal de 1988

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
(...)
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;


Lei n.º 8.036/90 - Dispõe sobre o FGTS

Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.
(...) 
§ O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

sexta-feira, 21 de novembro de 2014

Documentos que não podem ser exigidos pelo empregador quando da contratação de funcionários

Por ocasião do recrutamento e seleção de pessoal para preenchimento de seu quadro de colaboradores, as empresas podem adotar os mais variados procedimentos, a depender principalmente das características e necessidades específicas da vaga em aberto e as qualificações/ conhecimentos indispensáveis para o candidato vir a ocupá-la.

Todavia, a legislação trabalhista prevê algumas normas a serem seguidas por todas as empresas, indistintamente, no que diz respeito aos documentos cuja apresentação não pode ser exigida dos futuros empregados. O objetivo da norma é coibir a prática de atos atentatórios à dignidade do trabalhador e vedar a discriminação de candidatos com a colocação de obstáculos e limites para o acesso às vagas. Importante destacar que estas regras também valem em relação àqueles que já foram contratados, no que tange à manutenção do emprego.

Nos literais termos do artigo 1.º da Lei n.º 9.029/95, “fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” No mesmo sentido dispõe a Convenção 111 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), a qual foi adotada pelo Brasil.

Entre os documentos que não podem ser solicitados pelo empregador por ocasião da admissão ou permanência de funcionário, podemos citar:

• Comprovação de experiência prévia no mesmo tipo de atividade, por período superior a 06 (seis) meses;
• Certidão negativa de inscrição em órgãos de proteção ao crédito (SPC, Serasa, Cadin) e negativa de protesto (Cartórios de Títulos);
• Certidão negativa de ajuizamento de reclamatória (processo) perante a Justiça do Trabalho;
•  Certidão negativa criminal (folha corrida), para fins de verificação de eventuais antecedentes;
• Exame, laudo ou declaração médica que diga respeito a estado de gravidez e/ou esterilização;
• Exame sorológico negativo de vírus HIV (AIDS).

Embora a certidão de antecedentes criminais não possa ser exigida dos candidatos, é possível que o futuro empregador tenha acesso direto à mesma, por tratar-se de documento de domínio público (desde que o pedido seja devidamente justificado e atenda os ditames constitucionais). Especialmente em profissões que envolvam contato direto com numerário (área financeira, de vigilância e transporte de valores), mostra-se imprescindível a aferição do passado dos pretendentes. Por outro lado, a dispensa do candidato unicamente em virtude da existência de antecedentes criminais pode se mostrar discriminatória, ainda mais nos casos em que não houver nenhuma ligação com os cargos anteriormente ocupados no mercado de trabalho.

Da mesma forma, uma empresa que fomenta o consumo não pode exigir em seu processo seletivo negativas de inscrição em cadastros restritivos de crédito, mormente para preenchimento de cargos que não digam respeito à gestão de valores ou pessoas.

No que diz respeito ao estado de saúde dos candidatos, faz-se obrigatória a realização de exame admissional (conforme artigo 168 da CLT) por médico especializado em Medicina do Trabalho, uma vez que, face ao caráter preventivo, determinará se o profissional está apto a assumir determinada função. De outra banda, é terminantemente vedada a submissão do trabalhador a exames de gravidez, esterilização, HIV e toxicológico, entre outros.

Isso porque a Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos fundamentais, veda o preconceito e a discriminação, em razão do princípio da igualdade, constante no artigo 5.º. Da mesma forma, no que tange aos direitos sociais, a norma proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (artigo 7.º, inciso XXX).

Por outro lado, a Carta Magna assegura a todos o direito à imagem, intimidade, honra e privacidade (artigo 5.º, inciso X). Ademais, premia a valorização do trabalho e a justiça social, assegurando a todos o direito à busca do pleno emprego (artigo 170).

Dito isso, temos que a exigência de documentos não permitidos por lei pode ser classificada como violação do direito à integridade do candidato à vaga ou efetivo funcionário, uma vez que extrapola os limites do poder diretivo inerente ao empregador, dando azo à indenização por danos morais decorrentes do ato.

Em havendo comprovada dispensa discriminatória, o trabalhador poderá postular, além da reparação civil, a readmissão ao emprego com o ressarcimento da remuneração de todo o período de afastamento, ou simplesmente o recebimento em dobro da remuneração do período de afastamento (com juros e correção monetária), tudo em conformidade com o artigo 4.º da Lei n.º 9.029/95.

(artigo originalmente publicado no site Falando Sobre Direito - http://fernandapassini.wordpress.com/2014/06/08/documentos-que-nao-podem-ser-exigidos-pelo-empregador-quando-da-contratacao-de-funcionarios/ )

sábado, 1 de novembro de 2014

Estabilidade Provisória de Gestante em Contrato por Prazo Determinado

Dentre as espécies de estabilidade legais informadas na legislação trabalhista, temos aquela especial conferida às mulheres que engravidam na constância do contrato de trabalho, cujo intuito é o de assegurar o direito à proteção à maternidade (principalmente ao nascituro). 

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dita, em seu artigo 391, que “não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.”

O alcance desta norma recentemente foi ampliado, com a inserção do artigo 391-A à norma celetista (por meio da Lei n.º 12.812/2013), no capítulo que trata acerca da proteção do trabalho da mulher, cuja redação segue: “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.” 

Ocorre que, além das mulheres que confirmam o estado de gravidez no decorrer do contrato de trabalho por prazo indeterminado (de forma objetiva, através de exames laboratoriais), e daquelas que verificam tal situação especial no período de aviso prévio indenizado ou trabalhado, também as gestantes em contrato por prazo determinado (contrato de experiência, de aprendizagem) possuem direito à estabilidade provisória.

Este é o entendimento que, por ter sido reiteradamente manifestado nos julgados do Tribunal Superior do Trabalho (TST), acabou por tornar-se Enunciado de Súmula, vide item III que segue transcrito:


Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.


Assim, além do direito social fundamental à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias (prazo este estendido para 180 ((cento e oitenta)) dias às mães servidoras públicas), previsto no artigo 7.º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988 (e também no artigo 392, da CLT), a mulher que engravida durante o contrato de trabalho por prazo determinado conta ainda com a estabilidade provisória do emprego, ou seja, possui a garantia de que não poderá ser despedida de forma arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação do estado gravídico até 05 (cinco) meses após o nascimento do bebê (nos termos do artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

O Enunciado de Súmula 244, item III do TST também pode ser relacionado à proteção de outros princípios constantes da Carta Magna, tais como o da dignidade humana, cerne do ordenamento jurídico pátrio (artigo 1.º, inciso III), cidadania (artigo 1.º, inciso II), valor social do trabalho (artigo 1.º, inciso IV), vedação ao retrocesso social (artigo 5.º, § 2.º),  e prevalência dos direitos humanos (artigo 4.º, inciso II).

Importante dizer que, em não havendo interesse por parte do empregador de manter a funcionária na empresa, é possibilitado o pagamento de uma indenização substitutiva, correspondente aos meses relativos ao período da estabilidade, no que diz respeito a salários, décimos terceiros salários, férias com 1/3 de acréscimo constitucional, além dos recolhimentos de FGTS (fundo de garantia por tempo de serviço).

(artigo originalmente publicado no site Falando Sobre Direito -
http://fernandapassini.wordpress.com/2014/09/24/estabilidade-provisoria-de-gestante-em-contrato-por-prazo-determinado/ )