Tipos de Guarda no Direito de Família

O Código Civil de 2002 prevê, em seu artigo 1.583, os tipos de guarda existentes em nosso ordenamento jurídico pátrio. Assim:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (...)

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. 

Ou seja: enquanto a guarda unilateral é atribuída a apenas um dos genitores de modo exclusivo - tendo o outro o direito à convivência familiar (antigo "direito de visitas", conforme o CC/1916) e fiscalização das decisões tomadas pelo guardião -,  a compartilhada se caracteriza pela divisão de responsabilidades relativas à criação do(s) filho(s), independentemente da casa em que este irá morar (materna e/ou paterna). 

Situação diversa é a da guarda alternada, em que há um revezamento entre os lares dos genitores, podendo o(s) filho(s) morar(em) durante determinado período com cada um deles, sendo a guarda unilateral e exclusivamente exercida pelo pai ou pela mãe enquanto estiver(em) vivendo com ele(s). Importa salientar que este tipo de guarda não está previsto em nossa legislação, pois trata-se de construção jurisprudencial (reiteradas decisões judiciais sobre o tema).

É de se ter em conta que, nas questões envolvendo menor, o parâmetro a ser observado é o do melhor interesse e proteção integral da criança. Assim, as demandas que versam sobre a guarda do(s) filho(s) deverão ser analisadas também sob o viés constitucional, de modo a que, nos casos em que a guarda compartilhada (que é a regra, nos termos da Lei n.º 13.058/2014), não for a melhor opção, seja esta concedida àquele que tiver melhores condições de prover o sustento material e formação psicológica do(s) filho(s), proporcionar educação e promover o seu desenvolvimento sadio e digno.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar sobre os direitos da criança, assim determina:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

No tocante ao poder familiar, o Código Civil brasileiro assim dispõe: 

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. (...)

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 

I - dirigir-lhes a criação e a educação; 

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; 

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; 

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; 

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; 

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; 

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Assim, nos casos de separação, divórcio ou rompimento de relacionamento amoroso, é importante que os pais tenham consciência de que, embora o vínculo de ambos enquanto casal tenha se encerrado, suas obrigações, direitos e deveres quanto ao(s) filho(s) permanecem íntegros, devendo o bem estar da(s) criança(s) ser assegurado e priorizado, independentemente dos sentimentos nutridos pelo ex-amor.

Por certo que a manutenção de uma relação amistosa trará benefícios para o(s) menor(es), pois o estabelecimento da guarda compartilhada e tomada de decisões consensual e conjunta poderá tornar o rompimento dos pais menos doloroso e traumático ao(s) filho(s). Do contrário, em havendo litígio judicial, caberá ao Magistrado deliberar sobre as atribuições de cada um dos pais e definir questões como guarda e direito à convivência, com base em uma orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (psicólogos e assistentes sociais).