Boas Festas!!!

2020 foi um ano singular. Para alguns, motivo de marasmo e reclamação. Para outros, oportunidade de crescimento e superação. 2020 teve a cara que cada um deu a ele. Foi um ano difícil, doloroso, de medo e preocupação. Mas também foi um ano de fé, esperança, aprendizado e reinvenção. Foram 365 dias em que as maiores e mais belas lições vieram da empatia, do perdão, da solidariedade e da união. Que 2021 venha com a promessa de ser mais leve e mais bonito. Que a ALEGRIA seja nossa companheira constante, que a LUZ ilumine nossos caminhos e que o AMOR inunde e acalente nossos corações. 

BOAS FESTAS!!!

VACINA: Opção Individual ou Obrigação Coletiva?

Em 17 de dezembro passado, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da vacinação compulsória no país. Conforme entendimento da maioria dos Ministros, o Estado pode determinar a obrigatoriedade da imunização de toda a população, inclusive contra a Covid-19. 

Entretanto, não é possível lançar mão de medidas invasivas (como o uso da força) para tanto, mas apenas medidas indiretas - a serem impostas pela União, Estados e Municípios -, como a aplicação de multa, restrição da presença em certos lugares ou o exercício de determinadas atividades àqueles cidadãos que se recusarem a serem vacinados contra a Covid-19.

Com relação às crianças e adolescentes, restou definido que, independentemente de suas convicções morais, religiosas ou filosóficas, os pais são obrigados a levar seus filhos menores para serem vacinados, em observância ao calendário de imunização determinado pelas autoridades sanitárias. Neste caso, o Poder do Estado se sobrepõe ao poder familiar dos genitores e/ou responsáveis legais.

TESES FIXADAS PELO STF

 

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587:

(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.

(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.

 

Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

Aqui no BLoG, já escrevemos uma série de 03 (três) artigos sobre os Direitos Fundamentais (clique nos links para ler): Os Direitos Fundamentais, em que discorremos sobre a definição e características, e fizemos uma pequena análise do catálogo constitucional; Os Direitos Fundamentais – II - em que tratamos sobre hipóteses de conflito entre 2 (dois) direitos fundamentais; e Os Direitos Fundamentais - III - em que apresentamos os direitos fundamentais em espécie.

Conforme exposto nos artigos, todos os direitos fundamentais – individuais, sociais, políticos, culturais, econômicos, ambientais – possuem a mesma escala de importância. Em havendo conflito entre dois ou mais direitos/ princípios, o julgador terá de adotar os critérios da ponderação, da razoabilidade e da proporcionalidade na análise da situação, para assim aplicar o melhor direito ao caso concreto.

No caso da vacina, nos parece evidente a aplicação da regra de Direito Administrativo que determina a supremacia do interesse público (assegurar o direito à vida, à saúde, à erradicação de doenças) sobre o privado (autodeterminação, disposição sobre o próprio corpo). Ou seja: o direito coletivo está acima do direito individual.

O fenômeno da polarização política extremada em nosso país nos últimos tempos certamente é o maior responsável pelo debate sobre a vacinação. O tema, que talvez fosse inquestionável há alguns anos, hoje causa controvérsias e discussões ferrenhas (e até mesmo irracionais) por parte da população que, com “fundamento” em incontáveis fake news veiculadas nas redes sociais, acreditam fielmente na possibilidade de que a vacina será capaz de alterar o DNA humano, ou de que será utilizada como meio para implantação de um chip para rastrear as pessoas. 

O radicalismo de alguns grupos, que dividem a sociedade de forma simplista - ou é AMIGO (aquele que pensa igual a mim) ou é INIMIGO (porque discorda de mim) -, gerou um antagonismo nunca antes visto, trazendo consigo uma onda de intolerância e intransigência para com o diferente que se mostra incapaz de um diálogo inteligente, em uma completa aniquilação do pensamento dissonante.

E isso vem ocorrendo desde o início da pandemia do coronavírus, quando parte da população passou a questionar a necessidade de utilização de máscaras e álcool em gel para a proteção individual, a adoção do distanciamento/ isolamento social visando conter a disseminação e contágio pelo vírus, o fechamento do comércio e escolas, entre outras medidas. Outro ponto que gerou bastante discórdia foi o uso (controverso) do kit covid, contendo hidroxicloroquina e ivermectina, distribuído gratuitamente em alguns Municípios brasileiros. A triste realidade é que foi politizada uma questão de saúde pública = a busca por SALVAR VIDAS, o que deveria ser preocupação de todos, independentemente das bandeiras de direita x esquerda, tendo sido criada uma disputa de ideologias que se mostra cega, irrelevante e estéril.

Importante lembrar que nenhuma vacina é lançada e distribuída no mercado sem que tenham sido feitas dezenas de testes por laboratórios com credibilidade e haja segurança científica em sua aplicação - especialmente no caso da covid-19, em que bilhões de pessoas no planeta esperam ser imunizadas. 

Que as paixões políticas sejam deixadas de lado e a racionalidade vença. Pelo bem de todos e pela erradicação deste vírus que já ceifou milhões de vidas.

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Dica de leitura sobre o assunto:

Vacinação obrigatória, liberdade e pandemia

Usucapião Urbana de Apartamento

Aqui no BLoG, já tratamos sobre Usucapião por Abandono do Lar, onde falamos um pouco sobre essa nova modalidade de aquisição originária da propriedade imóvel. A lei prevê ainda a especial rural ou agrária, ordinária, extraordinária, especial indígena e especial urbana coletiva). 

Sobre a urbana, o artigo 183 da Constituição Federal de 1988 assim prevê:

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Há alguns meses, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de usucapião urbana de apartamento. Isso porque a norma constitucional não distingue se o imóvel que menciona é unicamente individual ou se pode fazer parte de um unidade autônoma situada em condomínio edilício - refere apenas que deve ter até 250 metros quadrados e ser utilizada como moradia individual ou da família.

Transcrevemos trecho do voto do Relator do recurso, Ministro Marco Aurélio:

 

(...)

De acordo com o artigo 183, tem-se como própria à usucapião área urbana de até 250m2, utilizada para moradia individual ou da família. Cumpre compreender a razão do dispositivo, que outra não é senão, a partir da passagem do tempo, dos cinco anos, regularizar-se situação indispensável a ter-se a consolidação da moradia. A referência à área e à destinação do imóvel é conducente a apanhar o solo e a construção existente. Indispensável a usucapir é que, há cinco anos, o interessado venha utilizando o imóvel como moradia. Então, não possuindo outro imóvel urbano ou rural, adquire-lhe o domínio, vedada essa aquisição àqueles que anteriormente já usucapiram outro imóvel bem como no tocante aos imóveis públicos.

(...)

 O Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/2001 -, ao aludir, no artigo 9º, a usucapião, revela que este é possível, considerada a área ou edificação urbana de até 250m2, sem cogitar do afastamento de unidade condominial. Aqui surge norma harmônica com o artigo 183 da Lei Fundamental, no que também esta não distingue, ao cuidar do usucapião ante ocupação de área urbana de até 250m2, exigindo – e aí dá-se a necessidade de se contar com construção – que venha sendo utilizada como moradia individual ou da família.

Por último, note-se que o novíssimo Código Civil – Lei nº 10.406/2002 –, no artigo 1.240, dispõe sobre usucapião de área urbana, também sem qualquer restrição. De acordo com os artigos 1.331, § 3º, e 1.332, inciso II, a cada unidade imobiliária caberá uma fração ideal no solo e nas partes comuns, devendo tal fração constar do instrumento de instituição do condomínio. Requer-se, não sobra qualquer dúvida, que se tenha a individualização do apartamento que compõe a unidade e também a fração do terreno. Passam a unidade e a fração a formar um todo que se mostra merecedor da nomenclatura “propriedade”, sendo, portanto, passível de vir a ocorrer a transferência usucapião.

(...)

AME - Uma Corrida Contra o Tempo

AME = Atrofia Muscular Espinhal. Doença muscular neurodegenerativa evolutiva e incapacitante de alta letalidade. Ausência ou defeito no gene que produz a SMN - proteína que protege os neurônios motores, responsáveis por levar o impulso nervoso da coluna vertebral para os músculos. Sem essa proteína, os neurônios morrem e os impulsos nervosos não chegam, o que provoca uma perda progressiva da função muscular e as consequentes atrofia e paralisação dos músculos, afetando a respiração, a deglutição, a fala e a capacidade de andar.

Existem 03 (três) tipos de AME, sendo que a tipo 1, forma mais grave da doença, atinge de 45% a 60% dos casos (que no Brasil giram em torno de 8 mil crianças). A expectativa de vida para estes bebês é de 02 (dois) anos.

Atualmente, o tratamento padrão no Brasil, incorporado pelo SUS (Sistema Único de Saúde) é a aplicação do medicamento SPINRAZA (do laboratório farmacêutico Biogen), consistente em 06 (seis) doses no primeiro ano de vida, e depois 01 (uma) dose a cada 04 (quatro) meses, pelo resto da vida. Além disso, há necessidade de manutenção, suporte ventilatório e possíveis internações hospitalares em UTI (unidade de terapia intensiva).

De outro lado, o tratamento de terapia gênica mais indicado é a aplicação do medicamento ZOLGENSMA (do laboratório farmacêutico Novartis), cuja aplicação é em dose única, sem necessidade de manutenção. Embora devidamente registrado perante a ANVISA desde agosto de 2020, o SUS ainda não disponibiliza essa medicação, cujo custo é de $ 2.125 milhões (aproximadamente R$ 12 milhões). 

O alto custo do ZOLGENSMA (valor proibitivo mesmo nos países ricos) se dá em razão de ser "medicamento órfão" - ou seja, destinado a apenas um pequeno número de doentes, razão pela qual a indústria farmacêutica tem pouco interesse em desenvolver e comercializar esse tipo de remédio (diante dos elevados custos para sua inserção no mercado x valor recebido pelas vendas). Ele atua corrigindo o defeito na base, ou seja, fornece uma cópia funcional do gene SMN humano para deter a progressão da doença através da expressão continuada da referida proteína. Em outras palavras: o ZOLGENSMA insere o material genético modificado no organismo da criança. 

Já tratamos aqui no ::BLoG:: acerca da Concessão de Medicamentos fora da Lista do SUS (clique no link). Para que o Poder Público (União, Estados e Municípios) forneça medicamentos que não constam na lista do Sistema Único de Saúde (SUS), mostra-se necessário/ obrigatório o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

2) Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito;

3) Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Temos acompanhado de perto o caso dos dois gauchinhos que estão em uma corrida contra o tempo em busca do ZOLGENSMA: Enzo Gabriel Nunes Jung (de Novo Hamburgo) e João Emanuel Rasch Schropfer (de Lindolfo Collor), os quais completam 2 (dois) anos em março e julho/2021, respectivamente.

Quando do ajuizamento das demandas perante o Poder Judiciário, além do laudo médico e comprovação de insuficiência de recursos para adquirir o remédio, tem sido exigida uma imposição extra: a demonstração, pela família, de que parte do valor necessário para a aquisição do ZOLGENSMA já foi angariada, de modo a que, em última análise, o Estado apenas complemente a quantia buscada. 

Ambos os bebês já arrecadaram parte do montante através de ações sociais, rifas, vendas de produtos, lives musicais, sorteios, doações, em uma corrente de solidariedade incrível. Seguem os links de acessos dos perfis dos gauchinhos no Instagram e os dados bancários para depósitos de valores. 

IMPORTANTE: Na semana que passou, foi veiculado na mídia que a CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos) autorizou a redução do valor do ZOLGENSMA para cerca de R$ 3 milhões. Todavia, não se trata de decisão oficial e definitiva, uma vez que a farmacêutica Novartis já apresentou recurso contra o preço estabelecido para comercialização. Assim, as crianças portadoras de AME Tipo 1 seguem necessitando angariar os R$ 12 milhões para seu tratamento.

💗💗 AME HOJE, AME AGORA, AME SEMPRE! 💗💗

AME O ENZO - Instagram

AME JOÃO EMANUEL - Instagram

Controle das Idas ao Toalete pelo Empregador

Tema (ainda!) recorrente na Justiça do Trabalho diz respeito ao controle/ proibição, pelo empregador, das idas ao toalete de seus funcionários. Em pleno 2020, ainda temos decisões judiciais que necessitam reconhecer a óbvia lesão aos direitos da personalidade dos empregados que têm sua intimidade e dignidade atingidas pela prática abusiva de suas chefias.

Conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, por dizer respeito à satisfação de necessidades fisiológicas, a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador configura dano à integridade do funcionário apto a ensejar indenização por dano moral. Como exemplo, podemos citar a obrigatoriedade de  pedir licença ao empregador; justificar a ida ao banheiro; e a absurda imposição de marcação, no cartão ponto, do tempo de permanência no toalete.

Recentemente, o TST julgou recurso em demanda que assim versava:

"Na inicial, postulou a reclamante o pagamento de indenização por danos morais, ao argumento de que foi submetida a situação extremamente constrangedora e prejudicial a sua saúde. Descreveu que a empresa acionada limitava as idas ao banheiro, bem como o tempo de permanência, sendo de no máximo 5 (cinco) minutos, ignorando completamente a NR-17, que em seu item 5.7 permite a saída dos empregados de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada para satisfazer suas necessidades fisiológicas. 

Acrescentou que o controle era feito pelo sistema de informática da reclamada, de modo que, ao se ausentar do seu posto, era necessário apertar a tecla "pausa banheiro"; após, o sistema automaticamente enviava uma mensagem para o supervisor, registrando o nome da pessoa e a contagem do tempo. Caso ultrapassado os 5 (cinco) minutos apareceria no monitor uma mensagem de alerta com a informação "pausa estourada", destacada em vermelho. 

Diante da postura opressiva da empregadora, a reclamante alegou que acabava por evitar ao máximo fazer uso do banheiro, acarretando-lhe danos a sua higidez física e emocional." (grifos nossos)

Outro elucidativo acórdão do TST assim restou ementado:

RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES. AJUSTE. AUSÊNCIA DE PROVA. O egrégio Tribunal Regional concluiu pela inexistência de prova do ajuste para o pagamento de comissões. Registrou tratar-se de mera possibilidade de implementação de comissionamento por vendas, que teria partido de pessoas que não detinham legitimidade para fixar a remuneração da reclamante, considerando o porte e a estrutura da reclamada. Recurso de Revista não conhecido neste ponto . DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO SANITÁRIO . Restringir o uso de toaletes por meio de autorização prévia expõe indevidamente a privacidade do trabalhador, ofendendo sua dignidade sem qualquer razoabilidade, posto que não se pode objetivamente controlar de forma genérica a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em níveis diferentes em cada indivíduo. Tal proceder revela extrapolação aos limites do poder diretivo do empregador, ocasionando constrangimento a sua intimidade e uma inaceitável sustentação de interesses negociais com o sacrifício e humilhação do empregado, como se nota na apontada medição da ANATEL, como argumento para a não utilização dos toaletes. As assunções dos riscos do negócio pelo empregador apenas a ele atingem. Recurso de Revista conhecido neste tópico. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. INEXISTÊNCIA DE MORA. A egrégia Corte Regional registra que o pagamento das verbas rescisórias se deu dentro do prazo de 10 (dez) dias fixado no artigo 477, § 6º, b, da CLT. Nesse contexto, inexistente violação do dispositivo em comento. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (RR-109400-43.2007.5.18.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Horacio Raymundo de Senna Pires, DEJT 10/09/2010). (grifo nosso)

Logo, mostra-se inequivocamente abusivo e arbitrário todo e qualquer procedimento  por parte do empregador que denote fiscalização, controle ou punição de seu funcionário em razão das imprescindíveis idas ao banheiro, uma vez que privá-lo de satisfazer suas necessidades fisiológicas pode causar danos não somente à saúde física como também emocional do obreiro, tendo em vista a situação vexatória, constrangedora e humilhante a que é injustificadamente exposto. 

DJ e Casa Noturna = Vínculo de Emprego

Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho, através de sua 4.ª Turma, reconheceu a existência de vínculo empregatício entre uma casa noturna e o DJ residente (fixo) do estabelecimento. Conforme prova produzida nos autos do processo, estavam presentes todos os requisitos aptos a caracterizar a relação de emprego -  pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade -, nos termos dos artigos 2.º e 3.º da CLT:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Transcrevemos elucidativo trecho da decisão proferida pelo TRT-4:

"A prestação de serviços de DJ do reclamante era pessoal, o que também se presume dos depoimentos das testemunhas convidadas pela ré: ao confirmarem que o autor laborava de forma fixa na casa noturna. Ainda, a onerosidade da relação é incontroversa.

Além disso, referidas testemunhas nada mencionam acerca da autonomia do reclamante na prestação dos serviços. Pelo contrário, ambas referem o horário cumprido pelo autor, inclusive quanto ao intervalo intrajornada. Assim, presume-se a existência de subordinação face à ausência de prova em contrário.

Outrossim, a subordinação, como entendida atualmente pela doutrina, é definida pelo seu aspecto objetivo, ou seja, pela participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho. No caso, os serviços prestados pelo reclamante à reclamada - na função de DJ (disck jockey), selecionando músicas para serem tocadas para o público que frequentava a discoteca - se relacionavam à atividade-fim da empresa ré. Isso se extrai do próprio estatuto social da demandada, que inclui no seu objeto social, dentre outras atividades, a exploração de atividades de "bar, restaurante, boate e locação de espaços para exposições de placas e paineis publicitários" (letra 'h' da cláusula 3 do Id. b9255ea - Pág. 3). Além disso, a própria reclamada admite no recurso que o autor laborou de forma fixa no local, e não esporadicamente, como visto acima. Assim, havia a necessidade permanente do trabalho do reclamante, o que também se comprova pelo lapso temporal da relação havida entre as partes (mais de 6 anos). Verifica-se, portanto, a presença do elemento subordinação, em sua forma estrutural."

Importantes aspectos a serem salientados dizem respeito à irrelevância da prestação de serviços (com carteira assinada) pelo Reclamante para empresa diversa no mesmo período - uma vez que a relação de emprego não exige exclusividade -, bem como o fato de que a realização de outras atividades laborais pelo Obreiro para a Reclamada (como técnico de som) não descaracteriza o vínculo empregatício como DJ, eis que os serviços de sonorização se deram apenas de forma complementar.

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Leia também:

Integrante de Banda e Vínculo de Emprego Reconhecido